"Nem força, nem vontade": Hamilton, 1788, sobre o que sobra ao juiz quando ele é só juiz

Por que ler isto hoje

Em 1787 a Convenção da Filadélfia entregou aos treze Estados americanos um projeto de Constituição, e cada Estado tinha de decidir se o ratificava. Em Nova York a resistência era forte. Alexander Hamilton (morto em 1804), advogado em Nova York e delegado à Convenção, juntou-se a James Madison e John Jay para defender o projeto em uma série de 85 artigos, todos assinados com o mesmo pseudônimo, Publius. Reunidos em livro em 1788, ficaram conhecidos como O Federalista.

O nº 78 abre a parte sobre o Judiciário, e Hamilton tem ali um problema concreto de advogado: o projeto dava aos juízes federais o cargo por toda a vida, "enquanto bem servirem", e os adversários viam nisso uma aristocracia de toga. A resposta dele ocupa o artigo inteiro e tem três passos. O juiz é o mais fraco dos três poderes, porque não comanda nem a espada nem a bolsa. Por ser o mais fraco, precisa de um cargo que ninguém lhe possa tirar. E precisa disso porque cabe a ele uma tarefa que nenhum outro fará: dizer que uma lei contrária à Constituição não vale.

É deste artigo, quinze anos antes de Marbury v. Madison, que sai a justificação clássica do controle judicial de constitucionalidade. Por isso ele costuma ser lido como a certidão de nascimento do juiz forte. Lido por inteiro, é outra coisa: é uma lista de condições. O juiz pode afastar a lei enquanto estiver separado de verdade dos outros dois poderes, enquanto declarar o sentido da lei em vez do próprio gosto, e enquanto estiver preso a regras estritas e a precedentes. Hamilton diz as três coisas com todas as letras, e diz o que acontece quando falta alguma delas.

Os trechos estão na ordem do original. Entre eles, uma linha nossa de ligação, em itálico.

1. O menos perigoso dos poderes

Nota do MagnaJud: Hamilton acaba de dizer que o cargo vitalício é a melhor barreira contra o despotismo do príncipe, numa monarquia, e contra os abusos do corpo representativo, numa república. Passa então a explicar por que o juiz é quem mais precisa dela.

Quem considerar com atenção os diferentes poderes há de perceber que, num governo em que eles estão separados uns dos outros, o Judiciário, pela natureza de suas funções, será sempre o menos perigoso para os direitos políticos da Constituição, porque será o que menos capacidade tem de perturbá-los ou feri-los. O Executivo não só distribui as honras, como empunha a espada da comunidade. O Legislativo não só comanda a bolsa, como prescreve as regras pelas quais se hão de regular os deveres e os direitos de cada cidadão. O Judiciário, ao contrário, não tem influência nem sobre a espada nem sobre a bolsa; não dirige nem a força nem a riqueza da sociedade; e não pode tomar nenhuma resolução ativa. Dele se pode dizer, com verdade, que não tem nem FORÇA nem VONTADE, mas apenas julgamento; e que depende, em última análise, do auxílio do braço executivo até para a eficácia de seus julgamentos.

No original: "It may truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment." As maiúsculas são de Hamilton.

2. Tudo a temer da união

Nota do MagnaJud: Da fraqueza do juiz Hamilton tira três consequências. A terceira é a que interessa.

Esta visão simples da matéria sugere várias consequências importantes. Ela prova, de modo incontestável, que o Judiciário é, sem comparação, o mais fraco dos três poderes; que jamais pode atacar com êxito qualquer dos outros dois; e que todo o cuidado possível é necessário para capacitá-lo a defender-se dos ataques deles. Prova igualmente que, embora a opressão individual possa de quando em quando vir dos tribunais de justiça, a liberdade geral do povo jamais pode ser posta em perigo por esse lado — quero dizer, enquanto o Judiciário permanecer verdadeiramente distinto tanto do Legislativo quanto do Executivo. Pois concordo que "não há liberdade se o poder de julgar não estiver separado dos poderes legislativo e executivo".

E prova, por último, que, como a liberdade nada tem a temer do Judiciário sozinho, mas teria tudo a temer de sua união com qualquer dos outros poderes; como todos os efeitos de tal união decorreriam necessariamente de uma dependência do primeiro em relação aos segundos, não obstante uma separação nominal e aparente; como, pela fraqueza natural do Judiciário, ele está em contínuo risco de ser subjugado, intimidado ou influenciado pelos poderes que lhe são coordenados; e como nada pode contribuir tanto para sua firmeza e independência quanto a permanência no cargo — esta qualidade pode, com justiça, ser tida por ingrediente indispensável de sua constituição e, em grande medida, pela cidadela da justiça pública e da segurança pública.

No original: "…liberty can have nothing to fear from the judiciary alone, but would have every thing to fear from its union with either of the other departments." A frase entre aspas é de Montesquieu, O Espírito das Leis, livro XI, cap. 6, que o próprio Hamilton cita em nota. Na nota anterior ele cita outra, do mesmo capítulo: dos três poderes, o de julgar "é quase nada".

3. De onde vem o poder de afastar a lei

Nota do MagnaJud: Hamilton chega ao ponto que os adversários mais atacavam: com que direito um tribunal declara nulo um ato do Legislativo?

A completa independência dos tribunais de justiça é especialmente essencial numa Constituição limitada. Por Constituição limitada entendo aquela que contém certas exceções especificadas à autoridade legislativa — por exemplo, a de que não se aprovarão leis de condenação sem julgamento, nem leis retroativas, e outras semelhantes. Limitações desta espécie não se podem preservar na prática senão por meio dos tribunais de justiça, cujo dever há de ser declarar nulos todos os atos contrários ao teor manifesto da Constituição. Sem isso, todas as reservas de direitos ou privilégios particulares não valeriam nada.

Nota do MagnaJud: A objeção: quem pode anular o ato de outro é superior a ele. A resposta:

Não há proposição que dependa de princípios mais claros do que esta: todo ato de uma autoridade delegada, contrário ao teor do mandato sob o qual ela é exercida, é nulo. Nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode, portanto, ser válido. Negá-lo seria afirmar que o delegado é maior que o seu mandante; que o servo está acima do seu senhor; que os representantes do povo são superiores ao próprio povo.

A interpretação das leis é o campo próprio e peculiar dos tribunais. Uma Constituição é, de fato, e deve ser tida pelos juízes como uma lei fundamental. Cabe a eles, portanto, determinar o seu sentido, assim como o sentido de qualquer ato particular que proceda do corpo legislativo. Se houver entre os dois uma divergência inconciliável, deve ser preferido, é claro, aquele que tem obrigação e validade superiores; em outras palavras, a Constituição deve ser preferida à lei, a intenção do povo à intenção de seus agentes.

Esta conclusão não supõe de modo algum uma superioridade do poder judicial sobre o legislativo. Supõe apenas que o poder do povo é superior a ambos; e que, onde a vontade do Legislativo, declarada em suas leis, se opõe à do povo, declarada na Constituição, os juízes devem governar-se por esta e não por aquela.

No original: "Nor does this conclusion by any means suppose a superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both." E, no primeiro parágrafo, o critério: "contrary to the manifest tenor of the Constitution" — contrário ao teor manifesto, não ao espírito, nem ao que o juiz acha que ela deveria dizer.

4. Vontade em lugar de julgamento

Nota do MagnaJud: Resta a objeção mais séria, e Hamilton a formula contra si mesmo: a pretexto de incompatibilidade com a Constituição, o juiz pode simplesmente pôr o que quer no lugar do que o legislador quis.

De nada vale dizer que os tribunais, a pretexto de uma incompatibilidade, podem substituir as intenções constitucionais do Legislativo pelo seu próprio bel-prazer. Isso poderia acontecer igualmente no caso de duas leis contraditórias; ou poderia acontecer igualmente em toda decisão sobre uma única lei. Aos tribunais cabe declarar o sentido da lei; e, se se dispuserem a exercer VONTADE em vez de JULGAMENTO, a consequência será, do mesmo modo, a substituição da vontade do corpo legislativo pelo bel-prazer deles. A observação, se alguma coisa prova, prova que não deveria haver juízes distintos daquele corpo.

No original: "The courts must declare the sense of the law; and if they should be disposed to exercise WILL instead of JUDGMENT, the consequence would equally be the substitution of their pleasure to that of the legislative body."

Repare-se no que Hamilton faz e no que não faz. Ele não nega que o abuso seja possível. Diz que o risco existe em qualquer ato de julgar, e que por isso não é argumento contra o controle de constitucionalidade em particular. Mas dá o nome da coisa: o juiz que faz isso deixou de exercer o único poder que tinha, que era o de julgar, e passou a exercer um que o trecho 1 lhe negou, que é o de querer.

5. Presos a regras estritas e a precedentes

Nota do MagnaJud: Hamilton volta ao cargo vitalício e dá as duas últimas razões. A primeira: o juiz de mandato curto deve o cargo a alguém.

Nomeações periódicas, como quer que fossem reguladas e quem quer que as fizesse, seriam de um modo ou de outro fatais à necessária independência dos juízes. Se o poder de fazê-las fosse confiado ao Executivo ou ao Legislativo, haveria o perigo de uma complacência imprópria para com o poder que o detivesse; se a ambos, haveria relutância em arriscar o desagrado de qualquer dos dois; se ao povo, ou a pessoas por ele escolhidas para esse fim especial, haveria disposição demasiada para consultar a popularidade, para que se pudesse confiar em que nada seria consultado senão a Constituição e as leis.

Nota do MagnaJud: A segunda razão é a que fecha o círculo com os números 1 e 2 desta série.

Tem-se observado com frequência, e com muito acerto, que um código volumoso de leis é um dos inconvenientes necessariamente ligados às vantagens de um governo livre. Para evitar uma discrição arbitrária nos tribunais, é indispensável que eles estejam presos a regras estritas e a precedentes, que sirvam para definir e apontar o seu dever em cada caso particular que lhes chegue; e facilmente se conceberá, pela variedade de controvérsias que nascem da insensatez e da maldade dos homens, que os registros desses precedentes hão de inevitavelmente crescer até um volume muito considerável, e hão de exigir estudo longo e laborioso para que deles se adquira conhecimento competente.

No original: "To avoid an arbitrary discretion in the courts, it is indispensable that they should be bound down by strict rules and precedents, which serve to define and point out their duty in every particular case that comes before them."

O que fica

O nº 1 desta série terminou com Blackstone: a equidade sem lei faria de todo juiz um legislador. O nº 2, com Coke: a corda torta a que se chama discrição. Hamilton conhecia os dois e escreve depois deles, do outro lado do Atlântico, com um projeto de Constituição escrita na mão. O que ele acrescenta é a arquitetura. Blackstone perguntou por qual critério se julga; Coke, em que forma; Hamilton pergunta em que lugar o juiz tem de estar para que o seu poder seja tolerável. E responde: sozinho. Longe da espada, longe da bolsa, preso a regras que não fez.

Três coisas merecem ser ditas com honestidade sobre este texto.

A primeira: o adversário de Hamilton é o Legislativo, não o juiz. Ele escreve para fortalecer os tribunais contra maiorias de ocasião, e o artigo inteiro é uma defesa do cargo vitalício. Quem o cita para pedir juiz mais fraco, ou juiz com mandato, cita contra o autor. A leitura que fazemos aqui — a das condições — é nossa ênfase, não a dele. Mas as condições estão no texto, com as palavras dele, e são elas que sustentam a conclusão: tire-se a separação verdadeira, ou o julgamento sem vontade, ou a regra estrita, e o argumento do trecho 1 deixa de valer.

A segunda: a premissa de fato envelheceu. Hamilton descreve um juiz que "não pode tomar nenhuma resolução ativa" e que depende do Executivo até para fazer cumprir o que decide. Os adversários do projeto, já em 1788, previam o contrário: que juízes vitalícios, intérpretes finais da Constituição, acabariam sem ninguém acima deles. O leitor de hoje pode julgar quem acertou. O que não muda é a lógica: Hamilton só chama o Judiciário de menos perigoso porque ele não tem força nem vontade. Um tribunal que adquira as duas não está coberto pelo elogio.

A terceira: a frase sobre a união dos poderes não fala de golpe, nem de fusão formal. Fala de dependência sob "separação nominal e aparente". Para Hamilton, o perigo não é o juiz que veste a farda ou ocupa a tribuna; é o juiz que continua de toga, no seu tribunal, e deve ou quer agradar a quem tem a espada ou a bolsa. É por isso que ele gasta um artigo inteiro com o cargo: a independência, para ele, não é virtude pessoal do magistrado, é uma distância que a instituição tem de garantir e que o magistrado tem de guardar.

Notas de tradução

Departments of power. Hamilton chama de departments o que a tradição brasileira chama de poderes. Traduzimos por "poderes", e the judiciary, the legislature, the Executive por "o Judiciário", "o Legislativo", "o Executivo".

FORCE, WILL, judgment. "Força", "vontade", "julgamento". Mantivemos as maiúsculas do original. Judgment é ao mesmo tempo a faculdade de julgar e a sentença; "julgamento" conserva a ambiguidade, que "juízo" e "sentença" perderiam cada qual de um lado. No trecho 4 Hamilton repete o par em maiúsculas, WILL instead of JUDGMENT, e a tradução tem de deixar ver que é o mesmo par.

Pleasure. "Bel-prazer". Their own pleasure, the substitution of their pleasure: o que agrada a quem decide, por oposição ao que a lei diz. É a palavra com que o direito inglês designava o arbítrio do rei (during the King's pleasure), e Hamilton a aplica ao juiz de propósito.

On the pretense of a repugnancy. "A pretexto de uma incompatibilidade". Repugnancy é termo técnico: a contradição entre uma norma inferior e a superior.

Bills of attainder; ex-post-facto laws. O bill of attainder é a lei que condena uma pessoa determinada sem julgamento. Traduzimos por "leis de condenação sem julgamento", e ex-post-facto laws por "leis retroativas". O attainder já apareceu no nº 2, como a condenação definitiva que Coke exige antes de qualquer confisco.

Limited Constitution. "Constituição limitada": a que limita o legislador por exceções escritas. Não é a Constituição que é limitada; é o poder que ela institui.

Manifest tenor. "Teor manifesto". É o critério de Hamilton para a nulidade: a contrariedade tem de ser evidente no texto.

During good behavior. A fórmula inglesa do cargo vitalício: o juiz fica "enquanto bem servir", e só sai por falta apurada em processo. Aparece na abertura do artigo, que não traduzimos.

Bound down by strict rules and precedents. "Presos a regras estritas e a precedentes". Bound down é mais forte que "vinculados": é amarrados, atados para baixo. Preferimos "presos".

Arbitrary discretion. "Discrição arbitrária", no mesmo sentido do nº 2: o poder de decidir segundo o próprio juízo, sem régua anterior ao caso.

Texto-base. The Federalist, nº 78, "The Judiciary Department", assinado Publius (Alexander Hamilton), publicado em 1788 na edição em livro de J. e A. McLean, Nova York. Texto conferido na transcrição do Avalon Project, da Faculdade de Direito de Yale, que segue a edição McLean: avalon.law.yale.edu/18th_century/fed78.asp. Obra em domínio público. As três notas de rodapé do original são do próprio Publius. Traduzimos cerca de um quarto do artigo; os cortes estão indicados pelas linhas em itálico.