"A corda torta a que se chama discrição": Coke, 1642, sobre o que a Magna Carta quis dizer com "pela lei da terra"

Por que ler isto hoje

Edward Coke (1552-1634) foi procurador-geral, presidente do Tribunal de Pleitos Comuns e depois do Tribunal do Rei, e terminou a vida como deputado, redigindo a Petição de Direito de 1628 contra o rei que o havia demitido. Entre os dois cargos ele fez a coisa mais duradoura da sua vida: pegou a Magna Carta, um acordo feudal de 1215 que já quase ninguém lia, e escreveu, cláusula por cláusula, o que cada palavra dela significava em direito. O resultado, a Segunda Parte dos Institutos das Leis da Inglaterra, foi apreendido pela Coroa quando Coke morreu. O Parlamento o resgatou e mandou imprimir em 1642, no ano em que a guerra civil começou.

A cláusula 29 é a mais famosa. Quatro linhas que dizem que nenhum homem livre será preso, despojado, exilado ou destruído senão pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra. Coke abre essas quatro linhas em nove ramos e, ao explicar o que é "a lei da terra", cunha a fórmula que atravessaria o Atlântico e chegaria à Quinta e à Décima Quarta Emendas americanas, e daí ao art. 5º, LIV da nossa Constituição: due process of law.

O que ele descreve não é uma garantia contra o legislador. É uma garantia contra quem julga: contra o príncipe que decide sem acusação, contra o comissário que colhe prova longe do acusado, contra o magistrado que prende sem dizer por quê. E o parágrafo que fecha a cláusula, que traduzimos por último, é a frase mais dura já escrita sobre a palavra "discrição".

Os trechos estão na ordem do original. Entre eles, uma linha nossa de ligação, em itálico.

1. A raiz e os nove ramos

Nota do MagnaJud: Coke acaba de transcrever a cláusula. Antes de explicá-la, diz de onde ela vem.

Sobre este capítulo, como de uma raiz, brotaram muitos ramos frutíferos da lei da Inglaterra.

Nota do MagnaJud: Ele então divide a cláusula em nove ramos. Traduzimos o primeiro, o segundo e o sexto.

1. Que nenhum homem seja preso ou encarcerado senão per legem terrae, isto é, pelo direito comum, pela lei escrita ou pelo costume da Inglaterra; pois estas palavras, per legem terrae, que estão perto do fim deste capítulo, referem-se a todas as matérias que as precedem nele. E este ramo tem o primeiro lugar porque a liberdade da pessoa de um homem lhe é mais preciosa do que tudo o que se segue.

2. Nenhum homem será despojado, isto é, posto fora da posse de seu imóvel (quer dizer, de suas terras ou de seu sustento), nem de suas liberdades ou de seus costumes livres, isto é, daquelas franquias, liberdades e costumes livres que lhe pertencem por seu direito de nascença, a não ser pelo julgamento legítimo, isto é, pelo veredito de seus iguais (quer dizer, de homens de sua própria condição), ou pela lei da terra — dizendo-o de uma vez por todas: pelo curso devido e pelo processo da lei.

6. Nenhum homem será condenado a requerimento do Rei, nem perante o Rei em seu próprio tribunal, nem perante qualquer outro comissário ou juiz que seja, senão pelo julgamento de seus pares, isto é, de seus iguais, ou segundo a lei da terra.

No original: "by the due course, and processe of Law." É daqui, desta glosa, que sai a expressão due process of law.

2. Ninguém é preso por petição ao Rei

Nota do MagnaJud: O primeiro ramo, agora com o vício concreto que ele proíbe.

Nenhum homem será preso, isto é, restringido em sua liberdade, por petição ou por sugestão feita ao Rei ou a seu Conselho, a não ser por acusação formal ou por apresentação de homens bons e legítimos do lugar onde tais fatos foram praticados.

Nota do MagnaJud: Adiante, sobre o ramo do despojamento:

Nenhum homem deve ser afastado de seu sustento sem resposta.

No original: "unlesse it be by indictment, or presentment of good, and lawfull men, where such deeds be done." A "sugestão ao Rei" de 1642 é a notícia que chega ao gabinete e vira medida sem que ninguém tenha acusado formalmente.

3. A pior opressão é a que se faz sob a cor da justiça

Nota do MagnaJud: Coke chega ao quinto ramo: "nenhum homem será de modo algum destruído". Ele observa que só a este verbo a Carta acrescenta "de modo algum", e conclui que tudo o que tenda à destruição está proibido.

Toda opressão contra a lei, sob a cor de qualquer autoridade usurpada, é uma espécie de destruição; pois quando algo é proibido, proíbe-se também tudo aquilo por que se chega a ele. E a pior opressão é a que se faz sob a cor da justiça.

Note-se que a este verbo destruatur se acrescenta aliquo modo, e a nenhum outro verbo deste capítulo; e por isso todas as coisas que por qualquer meio tendam à destruição estão proibidas. Assim, se um homem é acusado ou denunciado por traição ou por crime, suas terras ou seus bens não podem ser concedidos a ninguém — nem sequer por promessa —, nem suas terras ou bens apreendidos para as mãos do Rei antes da condenação. Pois quando um súdito obtém a promessa do confisco, muitas vezes se usam meios indevidos e perseguição mais violenta, por lucro privado, do que o proceder quieto e justo da lei permitiria; e a parte deve viver do que é seu até a condenação.

No original: "And it is the worst oppression, that is done by colour of Justice." E: "the party ought to live of his own untill attainder."

4. Nenhuma prova fora da presença do acusado

Nota do MagnaJud: A cláusula fala em "julgamento legítimo". Coke pergunta o que a palavra "legítimo" acrescenta, e responde com três regras de audiência.

Por esta palavra legale, entre outras coisas, três estão implicadas. Primeira: que este modo de julgamento já era lei antes deste Estatuto. Segunda: que o veredito deve ser dado legitimamente, no que principalmente se há de observar o seguinte.

1. Que os Lordes não devem ouvir prova alguma senão na presença e com a audiência do preso.

2. Depois que os Lordes se tiverem retirado para deliberar sobre a prova, não podem mandar perguntar ao Lorde Mordomo nem aos juízes qualquer questão de direito senão na audiência do preso, para que ele ouça se o caso está bem posto — pois de facto jus oritur, o direito nasce dos fatos. Nem podem os Lordes, uma vez retirados, mandar chamar os juízes para saber alguma opinião de direito: o Lorde Mordomo é que deve pedi-la em sessão, na audiência do preso.

3. Quando toda a prova tiver sido produzida pelos advogados do Rei, o Lorde Mordomo não pode resumir a prova contra o preso, nem de modo algum conferenciar com os Lordes a respeito dela na ausência do preso, mas o preso deve ser chamado a isso. E tudo isto está implicado nesta palavra, legale.

No original: "the Lords ought to heare no evidence, but in the presence, and hearing of the prisoner." Quatrocentos anos antes do debate sobre prova digital produzida e explicada longe de quem ela acusa.

5. "Pela lei da terra", e o estatuto que a dispensou

Nota do MagnaJud: Aqui está o coração da cláusula, e a passagem que fundou o devido processo legal.

Mas pela lei da terra. Para o verdadeiro sentido e exposição destas palavras, veja-se o Estatuto de 37 Eduardo III, cap. 8, onde as palavras pela lei da terra são vertidas como sem o devido processo da lei; pois ali se diz que, embora esteja contido na Grande Carta que nenhum homem seja preso, encarcerado ou posto fora de seu imóvel sem processo da lei, isto é, por acusação ou apresentação de homens bons e legítimos, onde tais fatos foram praticados em devida forma, ou por mandado originário do direito comum.

Sem ser chamado a responder senão pelo devido processo do direito comum.

Nenhum homem seja chamado a responder sem apresentação perante os juízes, ou coisa de registro, ou por devido processo, ou por mandado originário, segundo a antiga lei da terra.

Onde se há de observar que este capítulo é apenas declaratório da antiga lei da Inglaterra.

Nota do MagnaJud: E então Coke conta o que aconteceu quando o Parlamento resolveu dispensar a acusação.

Contra esta antiga e fundamental lei, e em face dela, encontro uma lei do Parlamento segundo a qual tanto os juízes de comarca quanto os juízes de paz — sem qualquer apuração ou apresentação pelo veredito de doze homens, sobre mera informação apresentada em favor do Rei — teriam pleno poder e autoridade, a seu arbítrio, para conhecer e julgar todas as ofensas e contravenções praticadas por qualquer pessoa contra a forma, o mandamento e o efeito de qualquer estatuto em vigor.

Sob a cor dessa lei, não é crível o que de horríveis opressões e exações, com a ruína de um número infinito de pessoas, foram cometidas por Sir Richard Empson e Edmund Dudley, sendo juízes de paz, por toda a Inglaterra; e sobre essa lei injusta e injuriosa (como comumente sucede em casos assim) ergueu-se um novo ofício, e eles foram feitos administradores dos confiscos do Rei.

Mas no Parlamento reunido no primeiro ano de Henrique VIII, essa lei de 11 de Henrique VII é recitada, anulada e revogada, e a razão que se dá é esta: que, por força da dita lei, tornara-se manifesto que muitas informações sinistras, astuciosas, fingidas e forjadas haviam sido movidas contra diversos súditos do Rei, com grande dano e vexação injusta. E o mau êxito disto, e o fim temível destes dois opressores, deveria deter outros de cometer o mesmo, e deveria advertir os Parlamentos de que, em lugar deste julgamento ordinário e precioso pela lei da terra, não introduzam julgamentos absolutos e parciais, por discrição.

No original: "...that in stead of this ordinary, and pretious triall Per legem terrae, they bring not in absolute, and partiall trialls by discretion."

Nota do MagnaJud: Mais adiante, ao tratar da prisão, Coke fixa o que o mandado tem de conter. Traduzimos a quarta e a quinta conclusões.

4. A causa deve estar contida no mandado — como traição, crime, ou suspeita de traição ou de crime. Pois se o mandado de recolhimento não contiver causa alguma e o preso escapar, não há ofensa nenhuma; ao passo que, se contivesse a causa, a fuga seria traição ou crime, ainda que ele não fosse culpado da ofensa.

5. O mandado que contenha causa legítima deve ter também conclusão legítima, a saber: "e mantê-lo em segurança até que seja solto pela lei" — e não "até que quem o recolheu ordene outra coisa".

Por estes mandados manifestamente aparece que nenhum homem deve ser encarcerado senão por alguma causa certa; e estas palavras, para submeter-se e receber, provam que a causa deve ser mostrada, pois de outro modo como poderia o tribunal decidir a respeito segundo a lei?

6. A corda torta a que se chama discrição

Nota do MagnaJud: A cláusula termina com a promessa do Rei: não venderemos, não negaremos nem retardaremos a ninguém a justiça ou o direito. Coke explica as três palavras e, na última, chega à definição de que a série inteira precisa.

Todo súdito deste Reino, por injúria que lhe seja feita em seus bens, em suas terras ou em sua pessoa, por qualquer outro súdito — seja eclesiástico ou temporal, livre ou servo, homem ou mulher, velho ou moço, ou ainda que esteja proscrito ou excomungado, ou qualquer outro sem exceção — pode tomar seu remédio pelo curso da lei e obter justiça e direito pela injúria que lhe foi feita: livremente, sem venda; plenamente, sem nenhuma negativa; e prontamente, sem demora.

Daqui aparece que a justiça deve ter três qualidades: ser livre, porque nada é mais iníquo do que a justiça venal; plena, porque a justiça não deve coxear; e célere, porque a demora é uma espécie de negativa. E então ela é, ao mesmo tempo, justiça e direito.

Nota do MagnaJud: Sobre a palavra final da cláusula, "direito":

A lei chama-se rectum, reto, porque descobre aquilo que é torto, curvo ou errado; pois assim como "direito" significa lei, "torto", "curvo" ou "errado" significa injúria, e injuria est contra jus, a injúria é contra o direito. Recta linea est index sui, et obliqui: a linha reta é a medida de si mesma e do que é torto. E por aqui se vê que a corda torta daquilo a que se chama discrição é ilegítima — a menos que a tomeis como deve ser tomada: discretio est discernere per legem, quid sit justum, discrição é discernir pela lei o que é justo.

No original: "hereby the crooked cord of that, which is called discretion, appeareth to be unlawfull, unlesse you take it, as it ought to be, Discretio est discernere per legem, quid sit justum."

O que fica

O nº 1 desta série terminou com Blackstone dizendo que a equidade sem lei faria de todo juiz um legislador. Coke, um século antes, ataca o mesmo problema por outro lado, e o lado dele é o processual. Blackstone pergunta por qual critério se julga. Coke pergunta em que forma se julga — e responde que a forma não é um detalhe da justiça, é a justiça. Sem acusação formal por pessoas identificadas, sem que a prova passe na presença de quem ela acusa, sem que o mandado diga a causa e termine em "até ser solto pela lei", o que sobra não é um julgamento menos perfeito: é o julgamento por discrição, que ele chama de corda torta.

Três coisas merecem ser ditas com honestidade sobre este texto.

A primeira: o alvo de Coke é o Rei e os comissários do Rei, não o juiz. Ele escreve para limitar quem governa, e a Carta que ele glosa é um contrato arrancado de um monarca. A aplicação ao magistrado que investiga de ofício é leitura nossa, não de Coke. Mas é leitura legítima, porque o vício que ele descreve nunca foi a identidade de quem ocupa o cargo, e sim a acumulação: quem decide não pode ser quem suscita, e ninguém responde a uma acusação que nenhuma pessoa identificável formulou. Coke aplicaria a mesma régua a qualquer um que reunisse as duas coisas.

A segunda: o remédio que ele propõe também não é o juiz livre. É a forma — pública, escrita, anterior ao caso, igual para todos. Coke recusa a discrição do Rei e a discrição do juiz com a mesma frase, porque para ele são a mesma coisa com dois nomes.

A terceira: o estatuto de 11 de Henrique VII não foi um golpe. Foi uma lei, votada, para acelerar o julgamento de infrações menores, dispensando o júri de acusação em nome da eficiência. Levou dezoito anos para ser revogada e, no intervalo, Empson e Dudley arruinaram, nas palavras de Coke, um número infinito de pessoas. É a história de sempre: a garantia processual parece formalidade cara até o dia em que quem a dispensou vira o dono do processo.

Notas de tradução

Per legem terrae / by the law of the land. "Pela lei da terra". Mantivemos a expressão literal, que é como ela entrou na tradição, em vez de traduzir por "direito vigente". É dela que Coke extrai due process of law.

Due process of law. Traduzimos por "devido processo da lei", e não pelo consagrado "devido processo legal", porque em Coke a expressão ainda não é um termo técnico fechado: ele a está construindo diante do leitor, a partir de um estatuto de 1363 que reescreveu a Magna Carta. Onde ele diz the due course, and processe of Law, pusemos "o curso devido e o processo da lei".

Presentment / indictment. Duas formas de acusação por júri no direito inglês: o presentment parte do próprio júri de acusação, que denuncia o que sabe; o indictment é a acusação formal levada ao júri e por ele confirmada. Traduzimos por "apresentação" e "acusação formal". Não há equivalente exato no processo brasileiro; o que os dois têm em comum, e é o que importa aqui, é que a acusação vem de fora do juiz.

Attainder. A condenação definitiva por traição ou crime capital, com a consequente perda de bens e de direitos civis. Traduzimos por "condenação", e a frase "the party ought to live of his own untill attainder" por "a parte deve viver do que é seu até a condenação".

Mittimus. Literalmente "enviamos". O mandado pelo qual o preso é entregue ao carcereiro. Traduzimos por "mandado de recolhimento".

By colour of. "Sob a cor de", expressão que o português jurídico conserva ("sob color de"). Significa: com a aparência e o nome de, sem a substância. By colour of Justice: com a aparência da justiça.

Destroyed / destruatur. "Destruído". Coke observa que a Carta acrescenta aliquo modo, "de modo algum", só a este verbo, e tira daí que toda via indireta de destruição está proibida. Mantivemos o verbo forte.

Discretion. "Discrição", no sentido de poder de decidir segundo o próprio juízo — não no sentido de discrição como reserva. A frase final do trecho 6 é intraduzível sem perda: the crooked cord of that, which is called discretion, a corda torta daquilo a que se chama discrição, por oposição à recta linea, a linha reta, que é a lei.

Texto-base. The Second Part of the Institutes of the Laws of England, exposição do cap. 29 da Magna Carta, 2 Inst. [46]-[56]. Conferido na edição da Liberty Fund (The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke, vol. II, ed. Steve Sheppard), pp. 848-872. Obra de Coke em domínio público; o texto foi impresso em 1642, por ordem da Câmara dos Comuns. As notas do editor moderno, entre colchetes na edição consultada, não foram traduzidas: a tradução das passagens em latim e em francês jurídico é nossa. Edição livre na internet, de 1797: archive.org/details/bim_eighteenth-century_institutes-of-the-laws-_coke-sir-edward_1797