"Todo juiz viraria legislador": Blackstone, 1765, sobre a lei que está acima da lei

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William Blackstone (1723-1780) foi o primeiro professor de direito inglês em Oxford. Seus Comentários às Leis da Inglaterra, publicados entre 1765 e 1769, venderam nas colônias americanas quase tanto quanto na Inglaterra. Jefferson, Madison, Hamilton e John Marshall estudaram por eles. Quando a Declaração de Independência fala em direitos que o governo não concede, mas apenas reconhece, é Blackstone que está por trás, e por trás dele uma tradição que vem de Tomás de Aquino e dos juízes ingleses medievais.

A seção que traduzimos abre o livro. Antes de explicar qualquer regra, Blackstone pergunta o que é uma lei e de onde ela tira sua autoridade. A resposta dele é o oposto do que se ensina no Brasil desde a República: a lei humana vale porque se conforma a algo que existe antes dela, e não porque uma autoridade a editou pelo rito certo. O último trecho, sobre o juiz que decide por equidade sem lei, poderia ter sido escrito na semana passada.

Os trechos estão na ordem do original. Entre eles, uma linha nossa de ligação, em itálico.

1. O que é uma lei

Lei, em seu sentido mais geral e abrangente, significa uma regra de ação; e aplica-se indistintamente a todas as espécies de ação, animadas ou inanimadas, racionais ou irracionais. Assim falamos das leis do movimento, da gravitação, da óptica ou da mecânica, tanto quanto das leis da natureza e das nações. E é aquela regra de ação prescrita por algum superior, à qual o inferior está obrigado a obedecer.

2. A lei da natureza

Nota do MagnaJud: Blackstone passa da matéria ao homem: a criatura depende do Criador e, por isso, está sujeita à vontade dele.

Essa vontade de seu Criador chama-se lei da natureza. Pois assim como Deus, ao criar a matéria e dotá-la de um princípio de mobilidade, estabeleceu certas regras para a direção perpétua desse movimento, assim também, ao criar o homem e dotá-lo de livre-arbítrio para conduzir-se em todas as partes da vida, fixou certas leis imutáveis da natureza humana, pelas quais esse livre-arbítrio é em alguma medida regulado e contido, e deu-lhe ainda a faculdade da razão para descobrir o sentido dessas leis.

Considerando o Criador apenas como um ser de poder infinito, ele poderia sem dúvida ter prescrito à sua criatura, o homem, as leis que bem quisesse, por mais injustas ou severas. Mas, como é também um ser de sabedoria infinita, fixou apenas leis fundadas naquelas relações de justiça que existiam na natureza das coisas antes de qualquer preceito positivo. São as leis eternas e imutáveis do bem e do mal, às quais o próprio Criador se conforma em tudo o que dispõe, e que ele deu à razão humana a capacidade de descobrir, na medida em que são necessárias à condução das ações humanas. Tais são, entre outros, estes princípios: que devemos viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um o que é seu; três preceitos gerais aos quais Justiniano reduziu toda a doutrina do direito.

No original: "These are the eternal immutable laws of good and evil, to which the Creator himself, in all his dispensations, conforms."

3. Justiça e felicidade

Nota do MagnaJud: Se descobrir esses princípios dependesse só de raciocínio abstrato, diz Blackstone, a maioria dos homens se contentaria com a preguiça e a ignorância. O Criador então ligou as duas coisas.

Pois ele uniu tão intimamente, entreteceu tão inseparavelmente as leis da justiça eterna com a felicidade de cada indivíduo, que esta não pode ser alcançada senão pela observância daquelas; e, se aquelas forem pontualmente obedecidas, não podem deixar de conduzir a esta. Em consequência dessa ligação mútua entre a justiça e a felicidade humana, ele não embaraçou a lei da natureza com uma multidão de regras e preceitos abstratos, como alguns em vão supuseram, mas graciosamente reduziu a regra de obediência a este único preceito paternal: "que o homem busque a sua própria felicidade, verdadeira e substancial". Este é o fundamento do que chamamos ética, ou direito natural.

No original: "that man should pursue his own true and substantial happiness." Onze anos depois, a Declaração de Independência trocaria a "propriedade" de Locke pela "busca da felicidade".

4. A lei humana que contraria a lei natural

Nota do MagnaJud: A razão humana é falível, e por isso, diz Blackstone, a Providência revelou parte dessa lei nas Escrituras. Lei natural e lei revelada são os dois alicerces.

Sobre esses dois fundamentos, a lei da natureza e a lei da revelação, repousam todas as leis humanas; vale dizer, não se deve tolerar que nenhuma lei humana as contradiga. Há, é verdade, grande número de pontos indiferentes em que tanto a lei divina quanto a natural deixam o homem em liberdade, mas que se mostra necessário, para o bem da sociedade, conter dentro de certos limites. E é aí que as leis humanas têm sua maior força e eficácia; pois, quanto aos pontos que não são indiferentes, as leis humanas são apenas declaratórias daquelas, e atuam em subordinação a elas.

Tome-se o caso do homicídio: ele é expressamente proibido pela lei divina e, demonstravelmente, pela natural; e dessas proibições nasce a verdadeira ilicitude desse crime. As leis humanas que lhe cominam uma pena em nada aumentam sua culpa moral, nem acrescentam nova obrigação, no foro da consciência, de abster-se de praticá-lo. Mais: se alguma lei humana nos permitisse ou nos ordenasse cometê-lo, estaríamos obrigados a transgredir essa lei humana, sob pena de ofender tanto a lei natural quanto a divina.

No original: "Nay, if any human law should allow or enjoin us to commit it, we are bound to transgress that human law."

Se o homem vivesse em estado de natureza, sem ligação com outros indivíduos, não haveria ocasião para outras leis além da lei da natureza e da lei de Deus. Nem poderia existir outra: pois uma lei supõe sempre algum superior que a faça; e, no estado de natureza, somos todos iguais, sem outro superior senão Aquele que é o autor do nosso ser.

5. Lei sem equidade, equidade sem lei

Nota do MagnaJud: No fim da seção, Blackstone trata da interpretação. Como a lei não prevê todos os casos, alguém precisa poder ajustá-la ao caso concreto: é a equidade. E então vem o limite.

Dependendo a equidade, essencialmente, das circunstâncias particulares de cada caso individual, não se podem estabelecer regras fixas e preceitos de equidade sem destruir sua própria essência e reduzi-la a lei positiva. E, por outro lado, a liberdade de considerar todos os casos sob uma luz de equidade não deve ser levada longe demais, para que com isso não destruamos toda lei e deixemos a decisão de cada questão inteiramente no peito do juiz. E a lei sem equidade, embora dura e desagradável, é muito mais desejável para o bem público do que a equidade sem lei; a qual faria de todo juiz um legislador e introduziria a mais infinita confusão; pois haveria então quase tantas regras de ação diferentes firmadas em nossos tribunais quantas são as diferenças de capacidade e de sentimento no espírito humano.

No original: "law, without equity, though hard and disagreeable, is much more desirable for the public good than equity without law; which would make every judge a legislator."

O que fica

Três ideias, e as três fazem falta ao debate brasileiro. A primeira: existe um critério de justiça anterior ao Estado, e a lei humana é "declaratória" dele nos pontos essenciais; o legislador só cria de verdade nas matérias indiferentes, como a exportação de lã. A segunda: uma lei que mande cometer uma injustiça não obriga. A terceira, que equilibra as outras duas: o remédio para a lei ruim não é o juiz livre da lei. Blackstone acreditava em direito natural e, exatamente por isso, temia o juiz que decide pelo próprio sentimento. Quem invoca princípios para escapar do texto deveria ler o quinto trecho antes do segundo.

Notas de tradução

Law of nature / natural law. Traduzimos "law of nature" por "lei da natureza" e "natural law" por "direito natural" ou "lei natural", conforme o contexto, como faz a tradição em português para Tomás de Aquino e Locke.

Positive precept / positive law. "Preceito positivo", "lei positiva": a regra posta por uma autoridade, em oposição à que decorre da natureza das coisas. É daí que vem "positivismo jurídico".

Municipal law. Não aparece nos trechos, mas é o tema do resto da seção: para Blackstone é o direito interno de um Estado, não o do município. Nas próximas edições traduziremos por "direito interno".

Equity. "Equidade". No direito inglês é também o nome de uma jurisdição própria (a Court of Chancery); aqui Blackstone usa o sentido aristotélico, de correção da lei no caso concreto.

In foro conscientiae. Mantivemos o sentido: "no foro da consciência".

Texto-base. Commentaries on the Laws of England, Introdução, seção II, "Of the Nature of Laws in General" (1765), conferido com a edição Sharswood (Filadélfia, 1893). Obra em domínio público. As notas de editores posteriores não foram traduzidas.